№ 77-1016/2023
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 20 июня 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего Хроминой Н.Ю.,
судей Горбачева А.Н., Юртаева Н.Н.,
при помощнике судьи Шакирове Р.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Пономарёвой Е.Е. в интересах осужденного ФИО1 и адвоката ФИО6 в интересах осужденного ФИО2 о пересмотре приговора Елизовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционного определения <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ.
Заслушав доклад судьи ФИО10, выступления осужденного ФИО1 и адвоката ФИО5, осужденного ФИО2 и адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационных жалоб, просивших судебные акты отменить и передать дело на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора ФИО4, предлагавшего судебные акты изменить, отменив в части гражданского иска, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору Елизовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый:
признан невиновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, с признанием права на реабилитацию;
осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 350 000 рублей, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года;
срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства исчислен с момента отбытия основного наказания;
зачтен в срок лишения свободы период содержания под стражей с 28 по ДД.ММ.ГГГГ, с 13 октября до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;
зачтен в срок лишения свободы период нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;
зачтено отбытое наказание в виде лишения свободы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчёта один день за один день.
ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ч. 5 ст. 33 ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 300 000 рублей, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 1 год 6 месяцев;
срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства исчислен с момента отбытия основного наказания.
срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства исчислен с момента отбытия основного наказания;
зачтен в срок лишения свободы период содержания под стражей с 13 октября до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;
зачтено отбытое наказание в виде лишения свободы с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчёта один день за один день.
ФИО1 и ФИО2 освобождены от дополнительного наказания в виде штрафа в связи с его исполнением.
Частично удовлетворен гражданский иск представителя потерпевшего, взыскано солидарно с ФИО1 и ФИО2 в пользу ПАО «Камчатскэнерго» в возмещение имущественного вреда, причинённого преступлением, 23 219 007 рублей 50 копеек.
Обращено взыскание на имущество ФИО1 (автомобиль «Тойота Лэнд Крузер», г.р.н. <данные изъяты>; мотолодку «Квиксильвер 430», г.р.н. <данные изъяты>; мотолодку «Титан 480», г.р.н. <данные изъяты>, с переносным лодочным мотором «Ямаха» №) для исполнения гражданского иска, с сохранением ареста на это имущество до исполнения приговора в этой части.
Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.
Апелляционным определением <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:
в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признано обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, наличие малолетних детей на иждивении и частичное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления;
исключено назначенное ФИО2 в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства;
смягчить назначенное ФИО2 основное наказание за преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, до 2 лет 10 месяцев лишения свободы;
на основании ст. 73 УК РФ постановлено считать назначенное ФИО2 основное наказание условным с испытательным сроком 2 года, с возложением определенных обязанностей;
на основании ст. 73 УК РФ постановлено считать назначенное ФИО1 основное наказание условным с испытательным сроком 3 года, с возложением определенных обязанностей;
мера пресечения ФИО2 и ФИО1 отменена с освобождением из-под стражи.
В остальном приговор оставлен без изменения.
ФИО1 признан виновным и осуждён за хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере (растрату);
ФИО2 - за пособничество ФИО1 в растрате с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, то есть за содействие её совершению предоставлением информации и устранением препятствий.
Преступления совершены в <адрес> края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат ФИО5 в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с судебными решениями ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона.
Считает, что нарушено право ФИО1 на защиту, поскольку судом в приговоре изменена конструкция обвинения, описан иной состав преступления, обвинение по которому не предъявлялось. Анализируя приговор, излагая выводы суда, приводя свою оценку фактическим обстоятельствам, полагает, что описательно-мотивировочная часть приговора содержит противоречия, а также судом фактически не установлены признаки хищения, а установлены гражданско-правовые отношения между хозяйствующими субъектами.
По мнению автора жалобы, данным нарушениям судом апелляционной инстанции не дана надлежащая оценка, выводы, изложенные в апелляционном определении противоречат приговору в части окончания преступления.
Исковые требования считает необоснованными, поскольку они не соответствуют сведениям, представленным в судебное заседание представителем гражданского истца, не установлено из чего сложилась взысканная сумма и какими доказательствами подтверждается.
Просит судебные акты отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат ФИО6 в интересах осужденного ФИО2 предлагает судебные акты отменить, поскольку судами допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон.
Полагает, что действия ФИО2 не могут являться пособническими, поскольку имущество ему не вверялось, он не обладает признаками специального субъекта преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ.
Ссылаясь на нормы ГК РФ, судебную практику, утверждает, что ООО «<данные изъяты>» законно распоряжалось по своему усмотрению полученными денежными средствами от населения, в том числе за поставленную тепловую энергию.
Обращает внимание на отсутствие признаков хищения при причинении ущерба ПАО «Камчатскэнерго», не установление характера и размера вреда, причиненного преступлением и расчета исковых требований.
Заключение судебно-бухгалтерской экспертизы б/н от ДД.ММ.ГГГГ считает недопустимым доказательством, так как составлено негосударственным экспертом ФИО7, которая на момент производства экспертизы имела непогашенную судимость за совершение двух умышленных преступлений.
Просит судебные акты отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение либо возвратить дело прокурору.
Согласно ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Судебная коллегия, выслушав пояснения сторон, изучив доводы кассационных жалоб и материалы уголовного дела, считает, что вина ФИО1 и ФИО2 в содеянном подтверждена собранными по делу, проверенными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами.
Вопреки доводам кассационных жалоб, обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку. Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судами требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.
Уголовное дело рассмотрено в пределах, предусмотренных ст. 252 УПК РФ, судебное следствие проведено с достаточной полнотой и в соответствии с требованиями УПК РФ, стороны не были ограничены в праве представления доказательств, все представленные суду доказательства исследованы. Все доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденных, в том числе указанные в кассационных жалобах, получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми у суда не имелось.
Экспертные заключения, на которые суд сослался в приговоре, включая заключение судебно-бухгалтерской экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, выполнены квалифицированными экспертами, правильно признаны судом допустимыми доказательствами, оснований сомневаться в их объективности не имеется.
Судом установлено, что ФИО1, исполняя обязанности генерального директора ООО «<данные изъяты>», осуществляющей управление многоквартирными домами <адрес> края, включая начисление и сбор платы за теплоснабжение, поставляемое в жилые дома ПАО «<данные изъяты>», в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ получил на счёт и в кассу ООО «<данные изъяты>» от населения в счёт оплаты теплового ресурса денежные средства в размере <данные изъяты>,94 рублей, которые, в силу условий договора и жилищного законодательства, подлежали перечислению в ПАО «<данные изъяты>». Однако, ООО «<данные изъяты>» перечислило в ПАО «<данные изъяты>» денежные средства в размере <данные изъяты>,72 рублей. Оставшиеся денежные средства в размере <данные изъяты>,5 рублей ФИО1 в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, используя своё служебное положение, из корыстных побуждений, перечислил в ООО «<данные изъяты>», соучредителем которого он является, при пособничестве ФИО2, являвшегося директором и соучредителем этого же Общества, который, организовал в обоснование финансовых перечислений на эту сумму предъявление к оплате в ООО «<данные изъяты>» счета за работы и услуги, в том числе содержащих ложные сведения, т.е. совершил хищение указанных денежных средств путем растраты.
Вопреки доводам адвокатов, факт невыполнения части оплаченных работ, приведённых в описании преступного деяния, нашёл полное подтверждение представленными стороной обвинения доказательствами, в том числе финансово - хозяйственными документами ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», протоколами осмотра объектов, в том числе с участием подсудимого ФИО2, показаниями ФИО2 и ФИО1, а также показаниями свидетелей, которые суд подробно изложил в приговоре.
Судом установлено, что ФИО1 и ФИО2 совершено продолжаемое преступление, дата окончания которого является ДД.ММ.ГГГГ, т.е. момент совершения последнего платежа.
Растрата признаётся оконченной с момента начала противоправного отчуждения вверенного имущества.
Однако, началом продолжаемого преступления надлежит считать совершение первого действия из числа нескольких тождественных действий, составляющих одно продолжаемое преступление, а концом - момент совершения последнего преступного действия. При таких обстоятельствах, временем окончания преступления является ДД.ММ.ГГГГ.
Ссылки стороны защиты на п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которому состав растраты является оконченным преступлением в момент первого перечисления части похищенных денежных средств, является несостоятельным, поскольку данное разъяснение определяет, каким образом судам надлежит разграничивать приготовление к растрате от оконченного преступления.
Доводы кассационных жалоб о невиновности ФИО1 и ФИО2, неверной квалификации их действий, постановлении приговора на недопустимых и противоречивых доказательствах являются несостоятельными. Данные доводы тщательно проверялись как судом первой инстанции, так и судом апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты, выводы судов об этом подробно мотивированы в судебных решениях.
Квалификация действий осужденных ФИО1 и ФИО2, при установленных судом фактических обстоятельствах, является верной.
Судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона были проверены все доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления и принято обоснованное решение об изменении приговора.
Судебная коллегия считает, что назначенное осужденным ФИО1 и ФИО2 наказание, с учетом решения суда апелляционной инстанции, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновных, обстоятельствам дела и полностью отвечает требованиям ст. 60 УК РФ.
Оснований к смягчению наказания судебной коллегией не установлено.
Вместе с тем судебная коллегия пришла к выводу о необходимости изменения судебных актов в части гражданского иска.
Приговором гражданский иск представителя потерпевшего удовлетворен частично, с ФИО1 и ФИО2 солидарно в пользу ПАО «<данные изъяты>» взыскано возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, в размере <данные изъяты>,5 рублей.
Между тем, как следует из протокола судебного заседания (л.д.128-130, т.98) представитель гражданского истца указал, что по всем исполнительным документам с ООО «<данные изъяты>» в пользу ПАО «<данные изъяты>» взыскана вся сумма задолженности, в том числе за периоды, инкриминируемые осужденным.
Также в материалах дела имеются документы в рамках арбитражных споров ПАО «<данные изъяты>» о взыскании задолженности за предоставленные услуги с ООО «<данные изъяты>» и процедуры банкротства ООО «<данные изъяты>».
Однако, судом оставлены без внимания указанные обстоятельства и принято решение об удовлетворении исковых требований о взыскании вышеуказанных денежных средств с осужденных, при этом ООО «<данные изъяты>» не было привлечено к участию в деле.
Судом апелляционной инстанции данное нарушение оставлено без внимания.
С учетом изложенного судебная коллегия пришла к выводу о необходимости отмены судебных актов в части гражданского иска ПАО «<данные изъяты>» о взыскании с ФИО1 и ФИО2 солидарно в возмещение ущерба <данные изъяты> рублей 50 копеек с направлением гражданского иска на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в порядке гражданского судопроизводства.
В связи с отменой приговора в части гражданского иска и передачей гражданского иска на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, оснований к отмене решения суда о сохранении ареста на имущество ФИО1 не имеется.
В остальном эти же судебные акты следует оставить без изменения.
Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Елизовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить: в части гражданского иска ПАО «<данные изъяты>» о взыскании с ФИО1 и ФИО2 солидарно в возмещение ущерба <данные изъяты> рублей 50 копеек, судебные акты отменить, гражданский иск направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в порядке гражданского судопроизводства.
В остальном эти же судебные акты оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Пономарёвой Е.Е. в интересах осужденного ФИО1 и адвоката ФИО6 в интересах осужденного ФИО2 удовлетворить частично.
Председательствующий Н.Ю. Хромина
Судьи: А.Н. Горбачев
Н.Н. Юртаев